【律师观点】曾鑫、刘涛：浅析借“区块链”之名实施的犯罪

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以“区块链”等名义实施的犯罪行为分析

作者：曾鑫、刘涛【上海汇华（长沙）律师事务所】，原标题：《区块链金融交易刑事犯罪浅析》，来源《法制网》，内容有所删节。

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区块链作为互联网的前沿技术，本身就是一种技术。 毫无疑问，该技术是中立的，但行为人出于非法目的，将区块链作为金融交易领域的非法工具，或借区块链之名实施犯罪。 行为实际上是一种犯罪。 本文作者分析了区块链在金融领域应用中初始币发行、区块链数字货币交易、区块链+各行业的现状，分析了区块链行为体在金融交易中的犯罪行为，以及所犯罪行如下：

1.非法集资

区块链金融交易的来源是初始代币发行。 实践中，不法分子往往打着发行区块链数字货币的幌子，通过承诺巨额投资回报来募集公募资金，吸引投资者投资，通过编造、发行白皮书等方式完成市场交易。 融资完成后交易结束，携款潜逃。

2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、国家工商行政管理总局、银保监会、证监会对本次发行货币的行为及融资被定义为“未经批准的非法公开融资行为”，要求任何组织和个人不得非法从事代币发行和融资活动，任何交易平台不得从事兑换业务，虚拟货币交易，服务应当不得提供，任何金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务[4]。

从上述规范性文件来看，发行虚拟货币进行融资活动均属于违法行为，区块链数字货币就是典型的虚拟货币。 根据货币发行和融资的具体情况，笔者认为可以有以下特点：

首先，对于通过开发新型区块链货币、吸引投资者进行金融交易、承诺还本付息等方式吸纳或者变相吸纳资金的行为，属于非法吸纳公众存款罪.

其次，以非法占有为目的，通过发行无价值的虚假货币、变相吸收公众存款等诈骗手段，应当认定为集资诈骗罪。 关于“非法占有目的”的认定，可以根据侦查的客观情况进行推断。 一般有下列情形之一的，可认定为“非法占有目的”： 1、募集资金全部或大部分用于挥霍，或 2、故意逃避募集资金返还； 3、携款外逃； 4.拒不说明资金去向。

最后，如果行为人以发行区块链金融交易数字货币为名义，向社会公众发行公开或不特定对象，或者变相发行公司股权、股票、债券，或者未经许可公开发行的，特定对象发行公司股权、出售股票、发行债券的行为也构成犯罪，应当认定为擅自发行股票、公司、公司债券罪。

2.跨境逃汇或洗钱

区块链产生的数字货币在金融交易过程中不受国界限制，具有隐蔽性，这是由区块链技术的特点决定的。 区块链数字货币只要在互联网上，进入网站交易平台，就可以自由流通，有些数字货币是隐藏的，比如门罗币、Zcash等，设置是设置好的，不能更改设置. 互联网的IP地址是隐藏的，无法知道交易后的去向。 无论使用何种侦查技术，都无法查清数字货币的具体流向。

一些企业或个人利用区块链数字货币的隐藏特性，进行点对点交易。 在国内用人民币兑换成隐藏数字货币后，再将隐藏数字货币支付到国外账户，实现本币兑换外币。 这意味着逃避国家的外汇监管。

作案者通过互联网购买区块链金融领域的数字货币并支付外币。 根据其行为的具体情况，指控的罪名不同，具体如下：

一是将数字货币定性为外汇的中介转移。 根据我国《刑法》及司法解释规定，公司、企业或其他单位不得未经国家批准将外汇存放境外，不得将境内外汇非法转移至境外。 单笔或者累计金额超过5万美元的，属于逃汇罪。 . 行为人仅将区块链金融交易的数字货币存放在境外，不存在非法转移行为，逃汇罪不成立。 区块链金融交易的第三方平台转至境外，最终在境外成功兑换成外币或人民币。 在这种行为模式下，如果符合我国规定的犯罪数额，即“外币-数字货币-外币或人民币”模式，则符合“将境内外汇非法转移至境外”的犯罪要件”为逃汇罪，行为人构成逃汇罪。

二是掩饰隐瞒的定性。 针对单位犯罪所得和犯罪所得（人民币或外币）兑换成数字货币，再将比特币转移到境外再兑换成法定货币（人民币或外币）的行为，如果持有境内资金的，行为人属于犯罪所得及其产生的所得，其逃汇行为也可能涉及隐匿犯罪所得和犯罪所得罪。 在具有黑社会性质的有组织犯罪、扰乱金融监管秩序犯罪、毒品犯罪的情况下，可能涉嫌洗钱犯罪，应当以逃汇罪、走私罪等罪名进行判断。隐藏和隐藏犯罪所得、犯罪所得的犯罪或洗钱。[5]。

最后，在利用数字货币交易实施逃汇犯罪的过程中，即使作案时外汇尚未兑换成功，而是存放在境外，如果有证据表明行为人有主观故意使用数字货币逃汇，也可被判逃汇罪。 罪的不完全形式是谴责。

三、组织、领导传销组织罪

随着金融行业对区块链的认识和发展，不法分子利用区块链+各行各业的形式，引诱他人投资以筹集资金，形成典型的“庞氏骗局”（利用新投资者的资金支付利息和短期返还给老投资者制造赚钱的假象，骗取更多的投资）[6]。

在区块链金融交易领域，组织、主导传销罪的表现形式是行为人利用第三方互联网区块链金融交易平台销售区块链数字货币，并利用自创或其他数字货币进行开发。会员，然后自己或与他人一起控制数字货币的升值和贬值，以吸引下线，然后根据发展下线的会员数量计算报酬或返利的基数，最后骗取他人财产。

实践中，在认定行为人的犯罪行为时，应具体区分以下三点：

一是利用数字货币进行网络传销。 如果涉案数字货币为虚假数字货币，即不基于区块链技术、不在区块链平台上进行金融交易的数字货币，该行为可能构成诈骗罪。

二是非法持有数字货币。 区块链金融交易领域的数字货币，是通过钱包、USDT等方式将真实货币转化为数字货币，而数字货币本身就是从真实货币兑换而来。 如果行为人以非法占有为目的，通过非正常手段吸收数字货币，或者出售没有价值且远高于价值的数字货币，给被害人造成损害，则可能构成集资诈骗罪。

三是重叠法益的选择。 行为人因其行为侵犯了多项合法权益，被指控犯有集资诈骗罪、组织、领导传销活动罪、洗钱罪。 笔者认为，首先要遵循重选的原则，其次要将组织者、带头人和一般参与者区分开来。 严惩组织者和领导者。 以集资诈骗罪追究刑事责任。

关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义非法集资的风险提示

2018 年 8 月 24 日

中国银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局提醒：

近期，一些不法分子打着“金融创新”、“区块链”的旗号，通过发行所谓“虚拟货币”、“虚拟资产”、“数字资产”吸纳资金，侵害公众合法权益。 . 此类活动并非真正基于区块链技术，而是炒作区块链概念进行非法集资、传销、诈骗。 主要特点如下：

1、网络化、跨界化明显。 依靠互联网和聊天工具进行交易，利用网络支付工具收付资金，风险传播面广、扩散快。 一些不法分子通过租用境外服务器搭建网站，实质上为境内居民开展活动，远程控制违法活动的实施。 有个人在聊天工具群中声称自己已经获得了海外优质区块链项目的投资额度，可以代为投资，这极有可能是一种诈骗行为。 这些非法活动的资金大部分流向国外，监控和追踪难度很大。

二是具有欺骗性、诱惑性、隐蔽性。 利用热点概念炒作，编造各种“高高在上”论，有的甚至借名人大V“站台”宣传，以空投“糖果”为诱惑，声称“币值只涨不跌” ”、“投资周期短、收益高、风险低”，极具欺骗性。 在实际操作中，不法分子通过在幕后操纵所谓的虚拟货币价格走势、设定获利和提现门槛等手段，非法牟取暴利。 此外，一些不法分子还打着共享经济的旗号，以ICO、IFO、IEO等名义发行代币，或以IMO的形式进行虚拟货币炒作，具有很强的隐蔽性和欺骗性。

3、存在各种违法风险。 不法分子以“静态收入”（货币升值获利）和“动态收入”（线下开发获利）为诱饵，通过宣传吸引公众投资资金什么是usdt境外钱包，引诱投资人和开发人员加入，不断扩大活动范围。资金池，具有非法集资、传销、诈骗等特点。

此类活动以“金融创新”为噱头，实质上是“借新还旧”的庞氏骗局，资金运作难以长期维持。 请广大公众理性看待区块链，不要盲目相信炒作承诺，树立正确的货币观念和投资理念，切实提高风险意识； 对于发现的违法犯罪线索什么是usdt境外钱包，可以主动向有关部门举报。

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